贪污罪的司法界定

近段时期以来，我国经济建设取得了举世瞩目的成就。

在经济发展的同时，我们也必须清醒地看到，职务犯罪的发生率也呈逐年上升趋势，从大量的已被揭露出来的职务犯罪的案例来看，在我国的司法实践中，职务犯罪在整个犯罪中占有相当的比例，比较突出的如贪污贿赂、挪用公款等等。尽管修订后的刑法实施多年，但对这“二罪”的界定，仍不甚清楚，各方观点很不一致，本文拟就这“二罪”的具体界定，略表薄见。

根据法理，犯罪构成及其理论是罪刑法定主义的产物，罪刑法定主义要求刑法明文、明确规定各种犯罪的成立条件和法律后果，犯罪构成正是犯罪的成立条件。

不同的犯罪存在各自不同的犯罪构成，符合不同的犯罪构成就成立不同的犯罪，犯罪构成为区分此罪与彼罪提供了唯一法律标准。

犯罪构成对实现法治、保护合法权益与保障公民自由具有重要意义。贪污罪和挪用公款罪同属职务犯罪因此具有职务犯罪的共性，职务犯罪的同类客体是职务行为的廉洁性与不可收买性，就二罪而言，均属不纯正不作为犯；特殊主体；主观方面为故意。以下对二罪的作为职务犯罪的特殊性，从犯罪构成的角度阐述。

贪污罪和挪用公款罪犯罪主体

贪污罪和挪用公款罪都是特殊主体――国家工作人员。

国家工作人员根据刑法第九十三条可以归纳为四种情形：

国家机构内从事公务的人员：在按照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员；在其机构内从事公务的人员；虽然未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。

另外，在乡镇以上党的机关、政协机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在判断是否属于的国家机关工作人员这一特殊主体身份的时候，还要看它是否在行使与职权有关的行为即从事公务，及是否依法行使。

国有企事业单位和人民团体从事公务的人员:首先要注意的是，单位的性质必须是国有的，只有全资国有企事业单位属于刑法上的国有单位，国有资本控股和参股股份公司属于刑法上的其他非国有单位。

《最高人民法院关于在国有资本控股和参股股份有限公司从事管理工作的人员利用职务之便非法占有公司财产如何定罪的批复》明确规定在国有资本控股和参股股份有限公司从事管理工作的人员，除国家机关、国有公司、企事业单位委派的公务外，不属于国家工作人员。其次，该类人员必须是在行使国家管理职权。

国有单位委派到非国有单位从事公务的人员。受委派从事公务的人员，是指受国有单位的委托、派遣到非国有单位从事组织、领导、监督、管理等职责的人员。

该类人员主要看做出委派事宜的主体身份，而不问受委派的主体是何身份。无论受托者原是委派单位、接受委派单位的人员，还是从社会临时招募的人员都可；无论受委派者原是国家干部、职工，还是农民、无业人员，都可以是事前、事中的提名、推荐、指派、任命，也可以是事后的认可、同意、批准等；只要能够证明这种委派成立委派的形式可以是书面或口头的。

注意：接受委派的非国有单位的选举或任命并不能否认国有单位委派的性质，除非原委派单位撤销或者解除了对其的委派。另外，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员转入或者被改制后的新公司聘用任命的，除非是代表国有投资主体行使管理职权的，均不以国家工作人员论。最后，受委派的人必须是代表国有单位在非国有单位行使国家管理职权。

“其他依照法律从事公务的人员，2000年4月29日全国人大常委会作出立法解释，村民委员会等村基层组织人员协助政府从事七类行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”，可以成为贪污罪、挪用公款罪的主体。

以上几种法律规定的“国家工作人员”，都有一个共同的特征就是必须是“从事公务”的人员。最高法院《纪要》中规定“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。”

“挪用公款罪主体是“国家工作人员”。而贪污罪的主体除了“国家工作人员”以外，刑法第382条第2款还规定，受国有单位委托管理、经营国有财产的人员也可以成为贪污罪的主体。也就是说贪污罪主体范围大于挪用公款罪。这些人员虽然既不是国家工作人员，也不是以国家工作人员论的人员，但法律特别规定可以成为贪污罪的主体。

值得注意的是，这些人员不能成为挪用公款罪的主体，因为法律无此特别规定，“法无明文规定不为罪”，这一点，最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》就更加明确，这些人员挪用国家资金的，只能定挪用资金罪，而不能定挪用公款罪。

国家工作人员的职务是通过不正当途径取得的不影响刑法上国家工作人员的认定。但如果是冒充国家工作人员从事活动的，则不能成为刑法上的国家工作人员，其行为构成犯罪的，只能依照刑法第279条招摇撞骗罪处罚。

2004年3月30日，最高人民法院研究室以法研[2004]38号文件回复北京市高级人民法院:行为人伪造国家机关公文、证件担任国家工作人员职务后，利用职务之便实施侵占本单位财产、收受贿赂、挪用本单位资金等行为。构成犯罪的，以伪造国家机关公文、证件罪及相应的贪污罪、受贿罪、挪用公款罪追究刑事责任。

贪污罪与挪用公款罪犯罪主观方面

理论上通常认为，贪污罪与挪用公款罪的关键区别在于行为人主观上是否具有非法占有公款的故意和目的。挪用公款罪和贪污罪的主观方面虽然都是故意，但故意的内容不同。挪用公款罪是非法占用公款，，目的在于非法取得对公款的使用权。贪污罪是非法占有公共财物，目的在于非法取得公共财物的所有权，即意图永远地非法占有公共财物。

若行为人以“挪用”的方式取得公款后，携带公款潜逃，挥霍公款，使用公款进行违法犯罪活动等，致使公款不能退还的（《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：“‘挪用公款数额巨大不退还的’，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”

可见，刑法规定的“不退还”，不包括主观上故意不退还，主观不退还毫无疑问应定贪污罪），说明行为已经实际具有非法占有公共财物的故意，应定贪污罪。行为人携带挪用的公款后潜逃，后又投案自首的，应区分情况区别对待。行为人携带挪用的公款潜逃后又投案自首，并设法积极退还挪用的公款的，应按挪用公款罪投案自首处理。

因为在这种情况下，行为人没有非法占有公款的目的。如果行为人携带挪用的公款潜逃后挥霍完公款，又无偿还能力，自首后也不积极筹款退还或实际无法筹钱退还的，可以认定其有非法占有的目的，其投案自首的情节只能认定为构成贪污罪后的投案自首。

根据主客观相统一的原则，虽然贪污罪和挪用公款罪的关键区别在于行为人的主观心理状态，但是犯罪主观方面的判断离不开行为、结果等客观事实。因此，若有充分证据证实行为人采取了贪污的手段使其所挪用的公款不能在财务账目上得到反映的，其行为应当以贪污罪论处。

例如，行为人挪用公款后采取虚假平账、销毁账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为，应当以贪污罪定罪处罚。又如，行为人截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的，就可以认定行为人有将公款占有的目的，也应当以贪污罪定罪处罚。

另外，按照刑法394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照法律规定应当交公而不交公，数额较大的，以贪污罪定罪处罚。

挪用公款罪和贪污罪犯罪客体

挪用公款罪和贪污罪在客体上都侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性，但两者的区别也是明显的，挪用公款罪和贪污罪对犯罪客体，即公共财产权的侵犯程度不同。贪污罪侵犯的是公共财产所有权中的占有、使用、收益、处分权四种权能，而挪用公款罪只侵犯公款的占有、使用和收益权。贪污罪侵犯的是公共财产的所有权，而挪用公款罪仅侵犯的是公共财产的使用权。

挪用公款罪和贪污罪犯罪客观方面

挪用公款罪在客观方面表现为利用职务之便而为三种行为：

一是挪用公款归个人使用，进行非法活动的，这是指挪用公款给自己或者其他个人，进行非法赌博、吸毒、嫖娼和其他非法经营、放高利贷等为国家法律、行政法规所禁止的行为；

二是挪用公款数额较大、进行营利活动的，营利活动包括做生意、买股票、将挪用的公款归还个人在经营活动中的欠款、将公款存入银行等金融机构以获取利息利润收入等;

三是挪用公款数额较大、超过三个月未还的。行为人的行为只要符合上述三种情形中的任何一种就构成挪用公款罪。

贪污罪的客观方面表现为利用职务上的便利，以侵吞、窃取、骗取等手段，非法占有公共财物的行为。主管，是指主体本身具有支配公共财产的职权，经手，是指具有领取、支出等经办公共财物流转事务的权限，管理：是指具有监守或保管公共财物的职权。公共财产：包括国有财产、集体财产、用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，不但包括财产本金，而且也包括其产生的孳息。

挪用公款罪和贪污罪的行为方式不同。贪污罪在客观上表现为使用侵吞、盗窃、骗取等方法将公共财物据为己有，侵吞财物，是指行为人将自己管理或经手的公共财物非法转归自己。如：将自己管理或经手的公共财物加以隐匿、扣留，应上交的不上交，应支付的不支付，应入账的不入账；将自己管理、使用或经手的公共财物非法转卖或擅自赠送他人或者将追缴的赃款赃物或罚没款物私自用掉或非法据为私有。

由于行为人往往采取销毁、涂改、伪造单据、账目等手段掩盖其犯罪事实，在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞，故在处理个案时考察行为人是否“采取了贪污的手段”，还应当注意从实质上把握，而不能只看表象。有时候，行为人虽然采取一些虚假手段以应付有关方面查账，但客观上不可能通过这种手段把账目真正做平，公款也不可能被其非法占有，则仍然应当以挪用公款罪定罪处罚。

挪用公款罪的行为表现为擅自决定动用本单位公款，虽然有时也采取一些欺骗手段，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段。在挪用公款案件中，行为人通常会在账面上留下痕迹，甚至会留下借款凭证，因为挪用公款最终还要归还，因此，行为人一般不会采取伪造单据、销毁账目等“冲账”“平账”手段。通过查账能够发现公款被挪用的事实。

犯罪对象有所不同。根据刑法典第384条的规定，挪用公款罪的对象有两类：一是公款；二是用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物，简称特定款物。挪用公款罪的犯罪对象一般是公款，“公款”，顾名思义，是指公共款项。

根据刑法第九十一条的规定，公共款项应是指：其一，国有款项；其二，劳动群众集体所有的款项；其三，用于扶贫和其它公益事业的社会捐助或者专项基金的款项。在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用、运输中的私人所有的款项，应当以公共款项论。典型意义上的公款表现为货币，包括人民币、人民币外汇券和外汇；汇票、本票、支票、股票、债券等有价证券，是公款的特殊形式。因为，有价证券直接代表一定数额的货币。

而贪污罪的犯罪对象是一切公共财产，包括公款和公物，其范围较之挪用公款罪要大得多。由于犯罪构成要件是该罪与其他罪的唯一法律标准，本文主要从犯罪构成的四个方面进行描述，其中主观方和客观方是二罪区分的主要方面，其次主体的区别不容忽视。

文中在二罪的主体方面要注意二罪主体范围的细微不同和国家工作人员在现代法律和实践中的具体界定；二罪的主观方面是二罪的关键区别所在，是判断此彼的重要标准，理论上以“占有”和“占用”来区分二罪，但占有和占用的证明标准实践中分说不一，已成定论的观点由权威学者已作为范本的经验总结，在文中已有所提及，此不现赘述。

由于时事变化的速度和法律规定的滞后性，具体操作时只能具体问题具体分析；犯罪的客体主要从立法和理论分析的角度具有较深远意义，在实践中意义不甚明显，在实践中学者较少评论；二罪的客观方面，表现为对象的特定性“公款”“公共财物”，行为方式的多变性，技术性等文中已详述，现今犯罪手段和方式的“版本”仍在不断升级，司法执法仍然任重道远。

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